Het 5%-opschortingsrecht

1. Mag ik als koper bij de oplevering een deel van de aanneemsom achterhouden?

Ja. Wanneer de ondernemer de oplevering van het huis/privé-gedeelte heeft aangekondigd, heeft u het (wettelijk) recht om maximaal 5% van de aanneemsom in depot te storten bij de notaris, tenzij de ondernemer daarvoor in de plaats een vervangende zekerheid (bankgarantie) heeft laten stellen en heeft ondergebracht bij de notaris.

2. De ondernemer stelt een 5%-bankgarantie. Mag dat?

Ja, de ondernemer mag in het kader van de 5%-regeling een vervangende zekerheid (bankgarantie) laten stellen. Deze bankgarantie dient tijdig bij de notaris te worden ondergebracht. De notaris en/of de ondernemer stuurt de koper een kopie van de bankgarantie toe. Als de bankgarantie tijdig en op de juiste wijze door de ondernemer is gesteld en ondergebracht bij de notaris, dan dient de koper de volledige aanneemsom rechtstreeks aan de ondernemer te betalen en mag de koper dus zelf geen 5% meer storten bij de notaris.

3. Ik koop een opleveringsgerede, doch niet eerder bewoonde, woning. Is het wettelijk 5%-opschortingsrecht daarop ook van toepassing?

Ja.

4. Wanneer valt het depot c.q. de bankgarantie vrij?

Het depot/de bankgarantie valt na 3 maanden na oplevering van het huis/privé-gedeelte vrij, tenzij de koper voortijdig aan de notaris kenbaar maakt dat hij verdere betaling van bedragen wil blijven opschorten (opschortingsrecht). Dit opschortingsrecht heeft de koper alleen indien er tegen het eind van de 3-maandstermijn (nog) gebreken bestaan. De koper dient de notaris in dat geval aan te geven tot welk bedrag het depot/de bankgarantie gehandhaafd moet blijven. Het te handhaven bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de kosten van herstel van de resterende gebreken.
Heeft de koper (tijdig) gebruik gemaakt van zijn opschortingsrecht, dan valt het resterende bedrag vrij wanneer de koper daarin toestemt, dan wel wanneer ‘een partijen bindende uitspraak’ dit als zodanig bepaalt.

5. Mag het depot worden geblokkeerd op grond van klachten die niet vermeld staan op het proces-verbaal van oplevering?

Ja. Het depot kan niet alleen worden geblokkeerd voor nog openstaande opleverpunten, maar ook voor tekortkomingen die binnen de 3 maanden na oplevering zijn geconstateerd en gemeld bij de ondernemer en die nog niet zijn opgelost aan het einde van die 3 maanden.

6. Binnen welke termijn moet de koper voor het eerst reageren om te voorkomen dat het depot vrijvalt?

In de wet is bepaald dat het depot gedurende 3 maanden vanaf de oplevering vast staat bij de notaris en na die 3 maanden door de notaris in de macht van de ondernemer wordt gebracht, tenzij de koper aangeeft de verdere betaling op te willen schorten. Wil de koper dus voorkomen dat het depot aan het einde van de 3 maanden wordt vrijgegeven, dan zal hij de notaris voortijdig kenbaar moeten maken dat hij gebruik maakt van zijn opschortingsrecht. Hoewel hiervoor geen vormvereisten zijn, is het verstandig, teneinde bewijslastproblematiek te voorkomen, om dergelijke correspondentie via aangetekende post te verzenden.

7. De koper heeft het formulier ‘Gereedmelding herstel’ ondertekend. Komt hiermee het depot vrij?

Nee. Dat zou niet het geval mogen zijn.
Met de ondertekening van het formulier geeft de koper alleen aan dat hij akkoord is met het herstel van de bij oplevering geconstateerde punten. Het wettelijk opschortingsrecht kan echter óók betrekking hebben op tekortkomingen die zich binnen de 3 maanden na oplevering nog hebben voorgedaan. De notaris zal dus gewoon af moeten wachten wat de koper aan het einde van de depottermijn van 3 maanden doet.

8. Kan de koper het depot bij de notaris terugvragen?

Dit kan alleen als in een partijen bindende uitspraak (via de Raad van Arbitrage voor de Bouw of de gewone rechter) als zodanig is bepaald of wanneer de ondernemer hiermee uitdrukkelijk instemt.

9. Geldt het opschortingsrecht ook voor leverings- en esthetische kwesties?

Ja. Ingevolge artikel 6:262 BW is opschorting gerechtvaardigd indien de wederpartij zijn verbintenissen uit de overeenkomst (nog) niet is nagekomen. Heeft de ondernemer iets anders geleverd dan is overeengekomen, dan rechtvaardigt dit een opschorting door de koper.

10. Wie krijgt de rentevergoeding over het depot?

In de wet zelf is hierover niets geregeld. Er zijn verschillende standpunten mogelijk:
• de rente komt toe aan de ondernemer. Immers, er wordt een deel van de aan hem verschuldigde aanneemsom/betaling opgeschort;
• de rente komt toe aan de koper. Bij het ‘normale’ opschortingsrecht komt bij een rechtsgeldige opschorting de rente over het opgeschorte bedrag toe aan degene die heeft opgeschort. Waarom zou deze redenering dan niet van toepassing kunnen zijn op het 5%-opschortingsrecht?

Omdat de koper ingevolge artikel 7:768 BW gerechtigd is om, zonder een beroep op artikel 6:262 BW te doen, 5% van de aanneemsom in te houden en in depot te storten bij de notaris, pleit dit ervoor dat de rente over het depot gedurende deze periode toekomt aan de koper. Wordt er aan het einde van de 3 maanden gebruik gemaakt van het opschortingsrecht, dan is het de vraag of er terecht wordt opgeschort of niet. Wordt er terecht opgeschort, dan pleit ook dit ervoor om de rente aan de koper toe te laten komen. Wordt er geheel of gedeeltelijk ten onrechte opgeschort, dan zou dit ervoor pleiten om de rente over het onterecht opgeschorte deel aan de ondernemer toe te laten komen. Jurisprudentie zal uit moeten gaan wijzen welk standpunt wanneer prevaleert.

Het staat partijen uiteraard vrij om van te voren overeen te komen hoe er met de rente over het depot zal worden omgegaan.

Wij gebruiken cookies om deze site optimaal te laten werken. Lees hier meer over cookies. Akkoord